Der BGH hat mit Urteil vom 25.1.2022 (II ZB 8/21) entschieden, dass eine GmbH nicht fortgesetzt werden kann, nachdem sie durch die rechtskräftige Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse gem. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst worden ist. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft über ein das satzungsgemäße Stammkapital übersteigendes Vermögen verfügt und die Insolvenzgründe beseitigt wurden.
Der BGH führt aus, dass eine Fortsetzung der Gesellschaft gesetzlich in § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG nicht vorgesehen ist. Gesellschaften, die nicht einmal mehr die finanziellen Mittel zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens besitzen, sollen im öffentlichen Interesse nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst rasch beendet werden. Der Gesetzgeber hat keine Fortsetzungsmöglichkeit vorgesehen. Wird jedoch das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.
An einer Erweiterung der gesetzlich genannten Fortsetzungsmöglichkeiten besteht nach Ansicht des BGH kein Bedürfnis. Lassen die Beteiligten eine gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der Fortsetzung ungenutzt, ist kein Grund ersichtlich, eine nicht im Gesetz vorgesehene Möglichkeit zur Fortführung der Gesellschaft durch einen schlichten Fortsetzungsbeschluss zu eröffnen. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG dient dem Gläubigerschutz und bezweckt, eine Gesellschaft, die nicht einmal über ein Vermögen verfügt, das zur Deckung der Kosten eines Insolvenzverfahrens ausreicht, sofort von der weiteren Teilnahme am Rechtsverkehr auszuschließen.