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Kehrtwendung der Rechtsprechung zu Schadenersatzansprüchen gegen Bauunternehmer und Architekten – Auswirkungen auf das Tätigkeitsfeld der Sachverständigen für Schäden an Gebäuden?

Der Bauherr eines Mehrfamilienhauses lässt rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist von 5 Jahren das Wärmedämmverbundsystem (WDVS) durch einen Sachverständigen untersuchen. Der öffnet die Fas-sade an mehreren Stellen und kommt zu dem Ergebnis, dass der Verklebungsgrad der Platten unzu-reichend sei; das berge die Gefahr von Hinterfeuchtung, wodurch es zu Rissbildungen kommen könne. Der Bauherr leitet ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Bauunternehmer und den Architekten ein. Der gerichtliche Gutachter bestätigt das Ergebnis des Privatgutachters. Danach sollen die Kosten für Abriss, Entsorgung und Erneuerung des WDVS € 150.000,00 betragen. Die Klage des Bauherrn ist erfolgreich, denn sachverständigenseits sei ja festgestellt, dass ein Verarbeitungsfehler vorliege, für den der Bauunter-nehmer haften müsse. Der Architekt hafte als Gesamtschuldner mit, denn er habe seine Bauüberwachungs-pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt; andernfalls hätte er gesehen, dass die Verklebung des WDVS feh-lerhaft ausgeführt worden sei und wäre dagegen eingeschritten. Die Verteidigung der Beklagten, die insbe-sondere einwenden, das WDVS erfülle doch seine Funktion; bauphysikalisch sei nichts zu beanstanden, auch sei noch kein einziger Riss zu erkennen, obwohl die Standzeit des Gebäudes mittlerweile 8 Jahre betrage (Bauprozesse dauern häufig lange), bleibt erfolglos. Auf die Berufung der Beklagten bestätigt das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil. Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof wird nicht eingelegt, da sich Land- und Oberlandesgericht auf dessen ständige Rechtsprechung berufen, wonach Schadenersatz für einen Baumangel in der Weise bemessen sei, dass der Haftende die die durch Sachverständigengutach-ten ermittelten Kosten der Mängelbeseitigung zu tragen habe. Am Ende des Verfahrens erhält der Bauherr somit die € 150.000,00, kauft sich dafür einen neuen Porsche und mit den € 60.000,00, die er als Zinsen noch obendrauf bekommt, seiner Freundin einen Diamanten. Das WDVS belässt er indes, wie es ist. Wa-rum sollte er es auch erneuern, Risse sind ja nicht vorhanden und kein einziger Mieter hat wegen zu hoher Heizkosten die Miete gemindert; die Wärmedämmqualität wird von dem WDVS ja erfüllt. Derartige Fälle sind von der deutschen Rechtsprechung sehenden Auges über Jahrzehnte so entschieden worden, obwohl allgemein bekannt war, dass die ausgeurteilten Beträge nur in Ausnahmefällen zur Besei-tigung des Baumangels verwendet wurden. Ja, man hörte sogar von Sachverständigen, an die man sich vertrauensvoll wenden könnte, um ebenfalls in den Genuss zu kommen.

Ausgerechnet einem Richter des für Bausachen zuständigen VII. Senates des Bundesgerichtshofes drängte sich dann jedoch der Gedanke auf, dass das so nicht richtig sein könne. Er untersuchte die Schadens-problematik dogmatisch und veröffentlichte im Jahre 2013 seine Überlegungen, die alsbald als „Halfmei-er’sche Thesen“ bekannt wurden.

Die Rechtsprechung der Instanzgerichte änderte sich jedoch nicht. Bis vor kurzem entschieden die Oberlandesgerichte auf der Basis durch Gutachten „nachgewiesener“ fiktiver Mängelbeseitigungskosten unter Hinweis darauf, die Halfmeier’sche Thesen hätten sich nicht durchgesetzt. Eine inhaltliche Auseinandersetzung fand nicht statt – warum auch, denn auf diese Weise ließen sich die Fälle rasch erledigen, man brauchte nur ein halbwegs überzeugendes Gutachten und konnte durchentscheiden: der Sachverständige hatte den Mangel, seine Ursache und die Höhe der Behebungskosten ermittelt.

Wer regelmäßig baurechtliche Tagungen besucht, konnte allerdings munkeln hören, dass die Diskussion unter den Richtern des VII. Senates in Gang gekommen sei, und wohin die Reise wohl gehen würde, zeichnete sich durch die Umsatzsteuer-Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aus den Jahren 2010 und 2015 ab, wonach der Geschädigte die Umsatzsteuer auf den Mangelbeseitigungsbetrag nur dann erhält, wenn er den Schaden auch tatsächlich beseitigt, denn ohne Beauftragung und Bezahlung der Mangelbesei-tigung fällt keine Umsatzsteuer an und der diesbezügliche Schadensbetrag verbliebe beim Bauherren. Die dadurch eintretende Überkompensation sei schadensrechtlich nicht gerechtfertigt. Genauso liegt der Fall aber doch auch im Hinblick auf den Nettobetrag der Mangelbeseitigungskosten, wenn der Bauherr den Schaden nicht beseitigen lässt, sondern sich von dem erstrittenen Geld ein neues Auto kauft oder eine Weltreise unternimmt.

Aufgrund mehrerer Nichtzulassungsbeschwerden, die in jüngster Zeit gegen die etablierte OLG-Rechtsprechung eingelegt wurden, insbesondere aber aufgrund einer durch den 5. Senat des Oberlandesge-richts Düsseldorf zugelassenen Revision bekam der Bundesgerichtshof Gelegenheit, das Problem anzuge-hen, d. h. die schadensrechtliche Problematik von Grund auf zu durchdenken. Das Ergebnis steht durch das Urteil in der Sache VII ZR 640/17, welches am 22.02.2018 ergangen ist, fest: Den Schadensersatzan-spruch auf der Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten gibt es nicht mehr.

Der erste Leitsatz der Entscheidung lautet: „Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann ... gegen den Unternehmer seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).“

Dem Urteil liegt (stark verkürzt) folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin ließ ab dem Jahre 2003 ein viergeschossiges Einfamilienhaus errichten. Die Planung der Freianlagen und die Überwachung ihrer Herstellung wurden einem Architekten übertragen. Der beauftragte Bauunternehmer verlegte römischen Travertin („Crema Romano“). Zwei Jahre nach Abnahme zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes. Die Kläge-rin begehrt auf Gutachtenbasis Zahlung von € 120.000,00, und zwar sowohl vom Architekten, als auch vom Bauunternehmer, den sie zunächst auf Vorschluss verklagt hatte. Sie ging aber auch insoweit auf einen Schadensersatzanspruch über, nachdem sie das Objekt im Jahre 2015 veräußert hatte. Das Beru-fungsgericht hat die Klage gegen beide Inanspruchgenommenen zugesprochen, indes die Revision zugelas-sen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller/Bauherr auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte.

Dieser Fall war ein „gefundenes Fressen“ für den BGH, denn die Schadensproblematik stellte sich umfas-sen, d. h. sowohl im Hinblick auf den Bauunternehmer, als auch im Hinblick auf den Architekten. Hinzu kam die Besonderheit, dass die Klägerin, das mängelbehaftete Objekt während des Rechtsstreits veräußert hatte.

Die grundlegende Antwort ergibt sich aus dem bereits zitierten Leitsatz 1), wonach der Schaden nicht mehr nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf. Die Implikationen stellen sich wie folgt dar:

I. Ansprüche gegen den Bauunternehmer

Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller vom Unternehmer sowohl im VOB/B-Vertrag, als auch im BGB-Werkvertrag (seit dem 01.01.2018 in der Regel „Bauvertrag“) Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Wie der Schaden zu bemessen ist, ergibt sich indes weder aus § 634 Nr. 4 BGB, noch aus §§ 280, 281 BGB. Aus § 281 Abs. 4 BGB ergibt sich lediglich, dass Naturalrestitution gemäß § 249 Nr. 1 BGB nicht in der Form möglich ist, dass der Mangel beseitigt wird, denn das wäre der Sache nach eine Nacherfüllung, die in diesem Stadium ausgeschlossen ist. Dies gilt auch für den VOB/B-Vertrag.

Der Besteller, der sich dafür entscheidet, das mangelhafte Werk zu behalten, und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht (kleiner Schadensersatz), kann vielmehr Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den Mangel einen Vermögensschaden erleidet. Lässt er den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen, ist der durch den Mangel des Werkes entstandene Vermögensschaden festzustellen und in Geld zu bemessen. Die Bemessung kann im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO erfolgen. Sie hat sich am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren, denn der Schadensersatzanspruch statt der Leis-tung tritt an der Stelle des Anspruchs auf Leistung und ersetzt diesen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung stehen dem Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Vermögensschaden zu bemessen. Er hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Diese Art der Schadensbemessung ist ausschließlich auf Ausgleich des Wertunterschieds gerichtet.

Alternativ wurde dem Besteller bisher auch ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseiti-gungskosten zugebilligt. Dabei handelte es sich nicht um die Zubilligung einer vereinfachten Form der Bemessung des mangelbedingten Wertunterschieds im Rahmen einer Vermögensbilanz; vielmehr war der Besteller danach berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermö-gen des Bestellers überstiegen. Denn bereits der Mangel des Werkes selber sei unabhängig von dessen Be-seitigung der Schaden, zu bemessen nach der Höhe der fiktiven, von einem Sachverständigen ermittelten Beseitigungskosten.

An dieser Art der Schadensbemessung hält der VII. Senat für ab dem 01. Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest, und zwar aufgrund folgender Erwägungen:

Der Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser eben nur fiktiven „Aufwendungen“. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer man-gelfreien Leistung des Unternehmers nicht um einen Betrag in Höhe solcher fiktiven Aufwendungen ver-mindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewendeten Kosten. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten kann nicht damit begründet werden, dass der Mangel selber der Vermögens-schaden in Höhe dieser Kosten ist. Ein Mangel des Werkes ist zunächst nur ein Leistungsdefizit, weil das abgelieferte Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt. Auch wenn es gerechtfertigt ist, bereits dieses Leistungsdefizit mit der Folge eine Störung des Aquivalenzverhältnisses als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden zu bewerten, ist damit gerade nicht geklärt, in welcher Höhe ein solcher Schaden besteht.

Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkver-tragsrecht – insbesondere im Baurecht – auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit zu einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Man-gelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum Beispiel von der Art des Werkes, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein beim Besteller ohne Mangelbesei-tigung verbleibendes Leistungsdefizit und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen. Auf dem Gesichtspunkt, Überkompensationen zu vermeiden, beruht schon die Rechtspre-chung, wonach die Umsatzsteuer nur dann verlangt werden kann, wenn der Besteller den Mangel tatsäch-lich beseitigen lässt, ihm also die entsprechenden Kosten entstehen.

Der VII. Senat findet in Fortführung dieser Rechtsprechung auch eine Begründung dafür, dass die Dispo-sitionsfreiheit, wie sie dem Geschädigten nach allgemeinem Schuldrecht zukommt, im Werkvertragsrecht nicht gilt. § 634 BGB, der das Leistungsinteresse des Bestellers schütze, zeige, dass es auf die Dispositio-nen des Bestellers ankomme, wenn es darum geht, wie die Störung des Äquivalenzverhältnisses auszuglei-chen ist. Ein Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen sei indes in § 634 BGB nicht vorge-sehen, sodass diese Art der Schadensbemessung im Werkvertragsrecht ausscheide.

Zur Verdeutlichung: Die Feststellung eines Vermögensschadens ist aufgrund einer Wertung vorzunehmen, die sich im Werkvertragsrecht am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren hat. Aus § 634 BGB folgt, dass sich der Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers, der das mangelhafte Werk behalten will, daran orientiert, ob er die Mängel beseitigen lässt oder nicht. Sieht der Besteller von der Mängelbe-seitigung ab, kann er nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB als Ausgleich für das verletzte Leistungsinteresse die Vergütung mindern, nicht aber Schadenersatz in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten verlangen.

Wenn aber nun dem Besteller der Weg verschlossen ist, Schadensersatz in Höhe fiktiver Mängelbeseiti-gungskosten zu verlangen, welche Möglichkeiten verbleiben ihm denn dann? Der BGH zeigt vier Wege, um ans Ziel zu gelangen:

(1) Kosten einer durchgeführten Mängelbeseitigung,

(2) Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten,

(3) Minderung des Werklohns,

(4) Mindererlös bei Veräußerung der Sache im mangelhaften Zustand.

Zu (1) Kosten der durchgeführten Mängelbeseitigung

Insoweit bleibt alles beim Alten. Der Besteller kann alle Aufwendungen für die Mängelbeseitigung, die er bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, ersetzt verlangen. Die neue BGH-Rechtsprechung ist also kein Grund zum Jubel auf Bauunternehmerseite. Tritt ein Mangel auf, den der Bauunternehmer zu vertreten hat, und stellt er den Mangel innerhalb ihm gesetzter Frist nicht ab, nimmt er also sein Nacherfüllungsrecht nicht war, dann trifft ihn die volle Kostenlast, wenn der Besteller den Scha-den durch ein Drittunternehmen beseitigen lässt, und zwar einschließlich aller damit verbundenen Folge-kosten, soweit sie als erforderlich zu betrachten sind, also selbst Hotelunterbringungskosten, wenn etwa der Fußboden in dem Haus oder der Wohnung komplett erneuert werden muss. Das kann teuer werden, zumal der vereinbarte Werklohn in diesem Falle keineswegs die Obergrenze darstellt.

Dogmatisch zu begründen ist der Anspruch zum einen mit § 634 Nr. 2, § 637 BGB als Aufwendungser-satz, aber auch mit § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB als Schadensersatz, denn in Höhe der Aufwendungen ist dem Besteller ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen. Auf den Ersatz eines geringeren Minderwertes muss er sich in diesem Falle (vorbehaltlich einer Unverhältnismäßigkeit der getätigten Aufwendungen) nicht verweisen lassen.

Hat der Besteller die Mängelbeseitigung in Auftrag gegeben, die Rechnung des Drittunternehmers aber noch nicht beglichen, kann er gleichwohl bereits gegen den Unternehmer, der mangelhaft gearbeitet hat, gerichtlich vorgehen, indem er einen Befreiungsanspruch geltend macht. Bezahlt er die Rechnung des Drittunternehmens im Verlaufe des Prozesses, kann er den Klageantrag auf Zahlung umstellen.

Zu (2) Vorschussanspruch

Der Vorschussanspruch ergibt sich aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB. Wenn der Besteller den Mangel beseitigen lassen will, kann er den Unternehmer auf Vorschuss in Höhe der kompletten Mangelbehebungskosten in Anspruch nehmen, und zwar unter Einschluss der Umsatzsteuer, denn diese wird ja anfallen. Allerdings muss der Besteller dann auch mit dem vom Unternehmer erstrittenen Geld den Mangel beseitigen lassen. Der Unternehmer hat gegen ihn einen Abrechnungsanspruch und einen Rückforderungsanspruch, wenn dies nicht geschieht. Die Mängelbehebung muss innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolgen; je nach Schwere des Mangels und unter Beachtung von Witterungseinflüssen kann der Abrechnungsanspruch des vorschusspflichtigen Unternehmers erst nach 6, 9 oder 12 Monaten geltend gemacht werden. So lange hat der Besteller also Zeit, um die Mängel beheben zu lassen. Tut er das nicht, muss er den gesamten Vor-schuss zurückzahlen, und zwar verzinst.

Zu (3) Minderung wegen Äquivalenz-Störung

Sieht der Besteller von der Mängelbeseitigung ab, kann er nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB als Ausgleich für das verletzte Leistungsinteresse die Vergütung mindern. In Anlehnung an diese Vorschriften kann der Schaden auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergü-tung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte Bewertung des (mangelfreien) Werkes in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses – unabhängig von einer objektivierten Bewertung durch einen „Markt“ – als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen.

Der mangelbedingte Minderwert des Werkes ist danach ausgehend von der vereinbarten Vergütung als Maximalwert unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu schätzen (§ 287 ZPO). Im Rahmen dieser Schadensbemessung können die fiktiven Mangelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden; anderenfalls würde ja der alten, als verfehlt anzusehenden Rechtsprechung wieder die Türe geöff-net. Nach letzterer konnte ja auch die Minderung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten vorgenommen werden – wiederum zur Vereinfachung der Arbeit der Instanzgerichte. Auch an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof für das Werkvertragsrecht nicht fest.

Die Schadensbemessung im Wege der Minderung kann anhand der Vergütungsanteile vorgenommen wer-den, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Ver-trag, sind sie zu schätzen. Auf bereits vorliegende, anerkannte Schätzmethoden kann weiterhin zurückge-griffen werden; der BGH verweist auf die einschlägige Literatur. Ausgeschlossen ist lediglich wie gesagt die Bemessung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten.

Zu (4) Mindererlös bei Veräußerung der mangelhaften Sache

Dieser „Sonderfall“ lag dem Bundesgerichtshof vor, als er sich dazu entschloss, den baurechtlichen Scha-densersatzanspruch auf eine neue Basis zu stellen. Die Klägerin hatte das Haus mit dem mangelhaften Na-tursteinbelag während des Rechtsstreits veräußert. Bei dieser Konstellation gilt Folgendes:

Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Män-gelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Mindererlös wird typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt werden können. Da der Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache indiziert, entspricht der so ermittelte Mindererlös im Re-gelfall dem Minderwert der betroffenen Sache.

Das klingt einfach; schwierig dürfte jedoch sein, den hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel zu er-mitteln. Um diesem Problem von vorneherein zu entgehen, werden geschickte Bauherren im Kaufvertrag vereinbaren, dass an sich ein Betrag x als Kaufpreis gerechtfertigt gewesen wäre, dass man sich allerdings in Ansehung des Mangels auf den – geringeren – Betrag y einige. Dann ergibt sich der mangelbedingte Mindererlös bereits aus dem Vertrag mit dem Käufer. Da es indes nach deutschem Recht keine Verträge zu Lasten Dritter gibt, wird der in Anspruch genommene Unternehmer im Prozess einwenden dürfen, der Betrag x („an sich gerechtfertigter Kaufpreis“) sei zu hoch angesetzt, so dass auf diese Weise doch der Weg zu einer sachverständigen Begutachtung eröffnet wird, nämlich dahin gehend wie hoch denn der Wert des verkauften Gegenstandes ohne Mangel tatsächlich gewesen wäre.

Haben neben dem vom Unternehmer zu verantwortende Mangel auch andere Mängel zu dem Mindererlös geführt, ist zu ermitteln, welcher Anteil des Mindererlöses auf den vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel entfällt.

Dem Besteller bleibt sogar die Möglichkeit, den Schaden nach einem den konkreten Mindererlös überstei-genden Minderwert zu bemessen, wenn er nachweist, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt. Denn der in Höhe des Minderwertes bestehende Schaden wird durch ein vom Bestel-ler abgeschlossenes günstiges Geschäft grundsätzlich nicht gemindert. Nach den normativen, von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedankens sollen dem Ersatzpflichtigen solche Vorteile grundsätzlich nicht zugute-kommen, die sich der Ersatzberechtigte durch den Abschluss eines – den Ersatzpflichtigen nicht berühren-den – Vertrages mit einem Dritten erarbeitet hat.

Entsprechendes gilt im umgekehrten Falle: Wendet der Unternehmer ein, der Minderwert sei geringer, weil der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache unterschreite, ist der infolge der Veräußerung entstandene (höhere) Mindererlös insoweit nicht als Schaden zu ersetzen, wie dem Besteller ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 II BGB vorzuwerfen ist.

Das alles betrifft den Schadensersatz, den der Bauunternehmer zu leisten hat. Was folgt aus der neuen Rechtsprechung für die Haftung des Architekten?

II. Schadenersatzansprüche gegen den Architekten wegen Mängeln des Bauwerkes

Gemäß § 634 Nr. 4, § 280 I BGB schuldet der Architekt dem Besteller Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk verwirklicht haben. Bei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Scha-densersatz neben der Leistung nach § 280 I BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung beseitigt werden, weil diese geistiger Natur ist, ihre Verkörperung also erst durch das Hinzutreten der Bauleistungen des Unternehmens erfährt. Lezterer schuldet, wie unter I. dargelegt, Schadenersatz statt der Leistung.

Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung kann Ersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten. Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- oder Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Besteller deswegen das vom Unternehmer er-richtet Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden Entstehung des Bauwer-kes verletzt. Der Schaden des Bestellers besteht darin, dass er im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadenersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 BGB müsste der Architekt eigentlich den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte, was ihm jedoch nicht möglich ist, denn aufgrund seiner Planungs- oder Überwachungsfehler ist ein män-gelbehaftetes Bauwerk entstanden. Diesen Mangel kann er nicht selber beheben, da ihn ja keine Pri-märverpflichtung zur Erbringung von Bauleistungen trifft, so dass es auch keinen dahingehenden Sekun-däranspruch geben kann. Schadensrechtlich gilt vielmehr: Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten Architektenleistungen mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie gewünscht, also insbesondere ohne Mängel durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Besteller als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensati-on des verletzten Interesses benötigt.

Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet indes hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- und Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus. Eine solche Bemessung hätte sich selbst nach der bisherigen Rechtsprechung, wonach der Mangel selber der Vermögensschaden sein sollte, nicht begründen lassen, denn es geht im Verhältnis zum Architekten nicht um die Bemessung eines Baumangel-schadens, weil der Architekt die Errichtung des Bauwerkes selbst ja nicht schuldet. Mängel des Architek-tenwerkes liegen in Defiziten in der Planung oder Überwachung. Sie stehen somit in keinem unmittelbaren äquivalenten Verhältnis zu den Kosten, die für die Behebung von Baumängeln anfallen.

Für die Frage, wie der durch die im Bauwerk verwirklichten Planungs- oder Überwachungsfehler (Mängel des Architektenwerkes) verursachte Schaden vermögensmäßig zu bemessen ist, können die Erwägungen betreffend das Verhältniss des Bestellers zum Bauunternehmer entsprechend herangezogen werden. Danach ist die Schadenshöhe auch im Verhältnis zum Architekten daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller zur Schadensbeseitigung trifft. Ziel ist auch insoweit ein voller Ausgleich des eingetretenen Vermögensschadens bei Vermeidung einer Überkompensation. Es ist also wiederum danach zu unterscheiden, ob der Besteller den Mangel des Bauwerkes beseitigen lässt oder nicht.

1. Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerkes nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerkes im Vergleich zum hypothetischen Wert des Bau-werkes bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder ggf. – bei Veräußerung des Objektes – nach dem konkreten Mindererlös.

Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerkes zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Scha-den auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergü-tung den mangelbedingten Minderwert des Werkes des Bauunternehmers ermittelt. Denselben Vermögens-schaden hat der Architekt, vermittelt durch den Mangel des Werks des Bauunternehmers, durch seine mangelhafte Architektenleistung verursacht und deshalb zu ersetzen.

Es bleibt also bei der Gesamtschuldnerschaft zwischen Bauunternehmer und Architekt, wenn ein Bauman-gel sowohl auf mangelhafter Architektenleistung, als auch auf mangelhafter Bauausführung zurückzufüh-ren ist. Selbstverständlich kann der Besteller den Schadensbetrag nur einmal verlangen, kann seine Klage aber nach seiner Wahl gegen den Architekten, gegen den Bauunternehmer oder gegen beide richten.

2. Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerkes beseitigen, sind die dafür aufgewandten Kosten durch den Architekten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, § 280 I BGB zu ersetzen. Denn dem Bauherrn ist in Hö-he der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht gehabt hätte. Vor der Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

Darin erschlöpft sich der Vermögensschaden des Bestellers jedoch nicht. Er muss vielmehr auch Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Arbeiten am Bauwerk tragen, die ohne die mangelhafte Architek-tenleistung nicht entstanden wären. Nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer die Nachteile und Risiken eine Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Vorschussanspruches abgenommen. Diese für des Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruches gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB wegen Planungs- oder Überwa-chungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert somit auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzu-rechnenden Betrages an den Besteller (Kostenvorschuss).

Aus dem sich unmittelbar gegen den Architekten richtenden Schadenersatzanspruch in Höhe fiktiver Män-gelbeseitigungskosten ist also ein Kostenvorschussanspruch in dieser Höhe geworden, sofern der Bauherr gewillt ist, den Mangel beheben zu lassen. Macht er auf dieser Basis einen entsprechenden Anspruch gegen den Architekten geltend, muss er das erstrittene Geld aber dann auch zur Mängelbeseitigung verwenden. Tut er das nicht, läuft er Gefahr, den Vorschuss verzinst zurückzahlen zu müssen.

Ob das jetzt dazu führt, dass entgegen der eingangs aufgezeigten, derzeit an der Tagesordnung befindli-chen Vorgehensweise (keien Mängelbehebung, sondern anderweitige Verwendung des beim Architekten und/oder Bauunternehmer erstrittenen Betrages), Baumängel, die nicht unbedingt der Beseitigung bedür-fen, tatsächlich beseitigt werden, bleibt abzuwarten. Ob die Bauherren so „klagefreudig“ bleiben, wie es bislang angesichts der Tatsache, dass ihnen am Ende ein Batzen Geld verbleibt, mit dem angestellt werden kann, worauf man gerade Lust hat, dürfte eher fraglich sein. Die bloße Gefahr von Rissbildungen an ei-nem ansonsten vollkommen funktionstüchtigen WDVS dürfte kaum einen Anreiz zur ja kostenintensiven Klageerhebung geben, wenn der erstrittene Betrag tatsächlich komplett in die Mängelbehebung zu stecken und darüber abzurechnen ist.

Auf der anderen Seite kann nicht davon gesprochen werden, die Haftungsrisiken des Architekten hätten sich durch die neue Rechtsprechung vermindert. Im Gegenteil – so deutlich war von einem Kostenvor-schussanspruch gegen den Architekten noch nie die Rede.

Fazit zu I. und II.

Insgesamt betrachtet ändert sich letztlich nicht viel. Die volle Haftung für Mängel der Bauerrichtung ei-nerseits, Mängel des Architektenwerkes (Planung und Überwachung) andererseits bleibt bestehen. Alle nachweisbaren Vermögensschäden sind zu ersetzen. Nur zu der Überkompensation unter Ausnutzung der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, der nach allgemeinem Schuldrecht ja darin frei ist, wie er den Schadenersatzbetrag verwendet, kommt es beim Werkvertrag nicht mehr, und das ist gut so. Begründen lässt sich das mit dem BGH aus den Regelungen des Werkvertragsrechtes, die insoweit auch im jetzt in Kraft getretenen Bauvertragsrecht Geltung beanspruchen.

Einen anderen, in jüngster Zeit wieder einmal hochgekochten Kritikpunkt an seiner Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof übrigens nicht aufgegriffen, nämlich die Frage nach der Aufrechterhaltung des Grundsatzes gesamtschuldnerischer Haftung zwischen Architekt und Bauunternehmer. Im Gegenteil: Der VII. Senat bezieht sich in seinem Urteil vom 22.02.2018 ausdrücklich auf die Entscheidung des Großen Senates für Zivilsachen aus dem Jahre 1965, mit der die gesamtschuldnerische Haftung von Architekt und Bauunternehmer begründet worden ist. Dass es insoweit zu einer Änderung der Rechtsprechung kommen wird, dürfte daher eher unwahrscheinlich sein. Indes hatte der BGH auch in seiner „Umsatzsteuer-Entscheidung“ vom 22.07.2010 – VII ZR 176/09 – noch daran festgehalten, dass der Schadenersatzan-spruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den Kosten berechnet werden könne, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich seien, und zwar unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lasse. Mit seiner jetzigen Entscheidung hat der VII. Senat dem den Garaus gemacht. Voraufgegangen war eine wissenschaftliche Äußerung eines seiner Mitglieder (Halfmeier’sche Thesen). Warten wir ab, welches Senatsmitglied demnächst seine (zunächst private) Meinung zu welchem baurechtlichen Thema auch im-mer kundtut.

III. Auswirkungen der geänderten Rechtsprechung auf das Arbeitsfeld der Bausachverständigen

Grundlegendes hat sich nicht geändert: Es ist nach wie vor Aufgabe des Sachverständigen, die vom Bau-herrn gerügten Erscheinungen daraufhin zu überprüfen, ob es sich um einen Baumangel handelt und wo-rauf er zurückzuführen ist (Ausführungsfehler des Bauunternehmers, Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, beides?). Die Fragen, die sich daran allerdings regelmäßig angeschlossen haben, nämlich diejenige, welche Maßnahmen erfolgreich sind, den Mangel zu beheben (1), und wie teuer das wird (2), diese Fragen stellen sich nach der geänderten Rechtsprechung an sich nicht mehr, denn auf Gutachtenbasis, d. h. in Höhe fiktiver Mangelbeseitigungskosten, die ein Sachverständiger ermittelt, kann der Schaden ja nicht mehr berechnet werden.

Gleichwohl dürfte es sich empfehlen, auch den Umfang und die Kosten der Mängelbeseitigung sachver-ständigenseits ermitteln zu lassen, denn das kann eine Hilfe dabei sein, die auf Kostenerstattung gerichtete Klage nach Durchführung der Mängelbeseitigung erfolgreich zu führen, wenn nämlich der Beklagte ein-wendet, die vom Kläger tatsächlich aufgewendeten Kosten seien nicht erforderlich gewesen. Wenn ein Sachverständiger im Vorfeld festgestellt hat, welche Maßnahmen erforderlich sind, um den Mangel zu beheben, und welcher Kostenaufwand damit verbunden ist, dann wird die Rechtsverteidigung des Beklag-ten erfolglos bleiben, solange sich die tatsächlich angefallenen Kosten in diesem Rahmen bewegen, ihn also nicht signifikant überschreiten.

Soweit der Bauherr nach der neuen Rechtsprechung des BGH die Möglichkeit hat, auf Befreiung von den für die Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten zu klagen, kann er sich auch dabei nicht auf gutachterlich ermittelte fiktive Mängelbeseitigungskosten stützen, sondern auf den durch die dazu abge-schlossenen Verträge dokumentierten, tatsächlich anfallenden Aufwand. Soweit sich diese Aufwendungen im Rahmen dessen halten, was zuvor sachverständigenseits festgestellt worden ist, dürfte auch eine Vertei-digung gegen eine solche Klage wenig erfolgversprechend sein.

Die weiteren Schadensbemessungsmöglichkeiten, die der Bundesgerichtshof in der neuen Entscheidung aufzeigt, eröffnen dem auf dem Gebiet des Baurechts tätigen Sachverständigen ergänzende Tätigkeitsfel-der. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der allgegenwärtige „Sachverständige für Schäden an Gebäu-den“ in ausreichendem Maße befähigt ist, die sich nun stellenden Fragen zu beantworten:

Da ist zunächst die Frage, wie Äquvalenzstörungen zu bewerten sind. Laut BGH kann sich der Besteller auf die Betrachtung des mangelhaften Werkes im Vergleich zu dem geschuldeten, also mangelfreien Werk beschränken und daraus eine Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses ableiten. Das soll in der Weise vonstatten gehen, dass ausgehend von der für das (Gesamt-) Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des mängelbehafteten Teils des Werkes unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls geschätzt wird.

Der Bundesgerichtshof stellt sich das wohl so vor, dass dann, wenn der Oberbelag von zwei Stufen einer sechzehnhebigen Treppe mängelbehaftet ist, der Preis für den Oberbelag der Gesamttreppe zugrunde zule-gen und die Minderung quotal zu ermitteln ist.

Der Minderwert der Leistung, der auf die Gegenleistung, die ja zu mindern ist, durchschlägt, lässt sich in solchem Falle in der Tat leicht errechnen. Allerdings werden nicht alle Fälle arithmetisch zu lösen sein. Der Bundesgerichtshof verweist daher auf anerkannte Schätzmethoden, wie sie sich bereits in der Kom-mentarliteratur finden und den Sachverständigen geläufig sein sollten.

Schwieriger wird es in den Veräußerungsfällen. Insoweit stellt der mängelbedingte Mindererlös den Scha-den dar. Der darf indes nicht von Verkäufer und Käufer zu Lasten von Bauunternehmer und/oder Archi-tekt im Kaufvertrag möglichst hoch angesetzt werden. Vielmehr kommt es nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes auf einen Vergleich des tatsächlich erzielten Erlöses, der den Wert des mängelbehaf-ten Objektes regelmäßig wiederspiegele, mit dem hypothetischen Wert des Objektes an, den dieses zum Zeitpunkt des Verkaufes ohne den Mangel gehabt hätte. Da der Mangel nicht mit der Höhe fiktiver Besei-tigungskosten bemessen werden darf, kommt es auf die Ermittlung des hypothetischen Marktwertes des Objektes an. Zur Beantwortung dieser Frage ist der „Sachverständige für Schaden an Gebäuden“ allerdings nicht ausgewiesen. Hat er im Rahmen seines Fachgebietes Mangelursache und -verursacher festgestellt, wird man zur Ermittlung der Schadenshöhe einen Sachverständigen für die Bewertung von Gebäuden zusätzlich einzuschalten haben.

Dr. Walter Müller

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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